a) Gewerbe, Gewerbetreibende
Für privatwirtschaftliche Unternehmen ist die Kenntnis und das Verständnis eines Gewerbes, der Kaufmannseigenschaft nach handelsrechtlichen Bestimmungen sowie die Beachtung der steuerrechtlichen Aussagen zum Unternehmer von grundlegender Bedeutung.
Es gehört zu den charakteristischen und verfassungsmäßig verankerten Grundrechten einer Wirtschaftsordnung, die als soziale Marktwirtschaft konstituiert ist, dass Gewerbe- und Vertragsfreiheit besteht und es daher jedem – ob einzeln oder als Personengruppe – gestattet ist, ein Gewerbe anzumelden, zu eröffnen und zu betreiben, soweit der bzw. die Betreffenden hierfür die notwendigen Voraussetzungen mitbringen und zugleich die Bestimmungen der Gewerbeordnung und anderer Rechtsvorschriften einhalten (siehe Art. 12 Grundgesetz).
In Übereinstimmung mit den Bestimmungen im Handelsrecht gilt als ein Gewerbetreibender derjenige, der eine gesetzlich zulässige Tätigkeit
a) selbständig,
b) nach außen erkennbar,
c) planmäßig und auf Dauer angelegt und ferner
d) mit Gewinnerzielungsabsicht
realisiert
Wer in diesem Sinne den selbständigen Betrieb eines Gewerbes (oder den Betrieb einer Zweigniederlassung oder den Betrieb einer unselbständigen Zweigstelle) eröffnen will, hat dies nach § 14 GewO bei der für den jeweiligen Standort zuständigen Behörde (Bezirksamt, Gewerbeamt) anzuzeigen (Gewerbeanmeldung.pdf).
Wichtig ist, dass ein angemeldetes Gewerbe auch aktiv betrieben wird. Betreiber eines Gewerbebetriebes ist
– der Inhaber des Einzelunternehmens,
– die Personengesellschaft mit ihren persönlich haftenden Gesellschaftern,
– die Kapitelgesellschaft als juristische Person u. a.
Als Betreiber eines Gewerbes gilt jedoch nicht ein Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft oder der Geschäftsführer einer GmbH oder ein Insolvenzverwalter.
Nicht zu den Gewerbetreibenden gehören:
– Land- und Forstwirte,
– Gärtnerei-Inhaber,
– Tierzüchter u. a.
Auch die Angehörigen der sog. freien Berufe (Künstler, Schriftsteller, Ärzte, Rechtsanwälte, Architekten, Ingenieure, Journalisten u. a.) gehören nicht zu den Gewerbetreibenden.
Hintergrund dieser Auffassung ist, dass es sich bei den freien Berufen um Formen der höchstpersönlichen Leistungserbringung handelt, die i. d. R. auch Vorschriften eines eigenen Standesrechts unterliegt.
b) Kaufmann, Unternehmer
Im Zentrum handelsrechtlicher Vorschriften steht der Kaufmann und die Kaufmannseigenschaft. Dies leitet sich allein schon daraus ab, dass derartige Vorschriften nur dann zur Anwendung gelangen, wenn mindestens einer der an einem Geschäftsvorgang Beteiligten ein Kaufmann ist.
Zunächst gilt: Nicht jeder Unternehmer, auch nicht jeder Gewerbetreibende besitzt die Kaufmannseigenschaft.
„Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt.“ [§ 1 Abs. 1 HGB]
Das entscheidende Kriterium für die Abgrenzung von Kaufleuten zu Nicht-Kaufleuten bzw. zum Unternehmen (i. S. des § 14 BGB) ist die Klärung des Sachverhalts, ob das Unternehmen gem. § 1 Abs. 2 HGB „… nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb“ erfordert oder nicht.
Ist das Kriterium nach § 1 Abs. 2 HGB erfüllt, werden die in nachstehender Abbildung angegebenen Arten von Kaufleuten unterschieden.
Kaufleute wie Nichtkaufleute sind den Bestimmungen des BGB unterworfen. Für einen Kaufmann im Sinne des HGB gelten jedoch zusätzlich die Rechte und Pflichten des HGB, während für Nicht-Kaufleute nur wenige Vorschriften des HGB anwendbar sind.
So bestehen für Kaufleute besondere Rechte und Pflichten bezüglich seiner Geschäftsführung, insbesondere die Notwendigkeit von Buchführung, Bilanzierung und dem Führen einer Firma.
Weiterhin enthält das HGB besondere Regelungen zu Rechtsgeschäften, die Kaufleute miteinander oder mit Dritten treffen (siehe „Viertes Buch“ des HGB).
Verlust der Kaufmannseigenschaft
Die Kaufmannseigenschaft erlischt bei Ist-Kaufleuten mit Aufgabe des Gewerbebetriebs, nicht jedoch automatisch durch Löschung im Handelsregister!
Ein Kann-Kaufmann bzw. Form-Kaufmann hingegen verliert die Kaufmannseigenschaft mit Löschung aus dem Handelsregister.